谢玲玲

[37] 主观思维中的适法需要在行政过程中通过客观的文书载明予以展示，从而在规范性文件和相对人之间建立利害关系。

同样的情况如行政许可与行政审批的制衡发展。警务辅助人员依照本办法履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。

美国、德国、英国、加拿大等国家则以平等性的雇佣关系指代国家与公务员之间的法律关系。胡建淼主编：《中国现行行政法律制度》，中国法制出版社2011年版，第61页。有学者分析，[30]近些年理论界对于行政委托内涵界定的差异源于观察者和批判者两个不同的视角，产生了扩充和限缩两种截然不同的结论。[5][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第132页。大陆地区在被委托主体范围的考量上认为，行政权往往涉及对公民合法权益的处分或限制，因而委托应是严谨而慎重的。

最后，由于辅警或者政府其他雇员，实际上都是行政机关委托其代理某种活动或者行为的人，因而其与公务员一样，均以国家行政机关的名义从事行政执法活动(哪怕是辅助性活动)，相应的法律后果当然应当由国家行政机关负担，即以相应的国家行政机关为责任主体，承担行政复议、行政诉讼、国家赔偿裁决、判决的法律后果。而基于委托而为之行为，法律后果归之于委托主体。然而，近些年无论立法还是实践对于这一理论早已有所突破，如辅警等行政编制外人员与行政机关间，同样是一种行政委托关系。

如有学者曾论述：公安机关委托城乡治安联防队进行社会治安管理、卫生行政部门委托食品卫生监督员进行食品卫生监督工作、交通管理部门委托交通协管员维持交通秩序等都是行政主体的行政委托行为。从法律地位上而言，无论是公务员还是行政辅助人，都是接受国家行政委托的个人主体。此后，基于国家对辅警的明确定位，理论界参考德国、我国台湾地区的行政辅助人或行政助手概念，认为辅警是延伸了的公共之手，[25]并不具有自主之地位，也不是具有勤务关系的国家公务员，是一类在行政机关指示和监督下工作的辅助人力。因此，如辅警类执法人员与行政机关间的法律关系是基于行政委托行为而产生，那么理论与实践就出现了差异。

但是立法实践和执法实践对于被委托主体的范围早已向个人扩充，特别是一直争议的辅警等非行政编制人员，实质是以行政辅助人的身份与行政机关形成了一种大陆地区行政法意义上的行政委托关系。(2)接受专业培训并通过试用期考核。

即在行政诉讼中由委托主体作为行政诉讼被告。大陆地区的部分行政法学著作在对行政辅助翻译时，部分使用了行政协助[26]这一词语，而将大陆地区行政法意义上的行政协助[27]对应职务协助。早期学术专著中关于行政委托的论述，多数并非在行政行为中以具体行政行为的一个类别进行专章论述，而是在行政主体一章中以受委托组织的形式对行政委托进行论述，并以此区别于行政授权行为。[27]我国现有法律制度中的行政协助是指：行政主体在实施行政职权过程中，基于本身条件和公务上的需要，其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。

文章的论证逻辑及阶段性结论在于： 第一，国家与公务员间的国家公职关系所指称的是一种委托代理关系，这种法律关系的产生是基于国家对公务员的行政委托行为。[13]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第120页。在这一背景下，1989年《行政诉讼法》第一次对委托行为的责任主体进行了规定，明确这种行为同样是行政诉讼的受案范围，但不同于授权行为，授权而为之行为，责任归诸行为者。《国家赔偿法》第2条第1款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

行政辅助人 通常认为，国家与公务员之间是一种国家公职关系或行政职务关系，是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家之间所形成的权利与义务关系。[6]因此国家只能通过机关去完成创造法律秩序和执行法律秩序的活动，在现代国家包括了立法、行政、司法等行为。

2.执法突破 近些年，行政实务中涌现了一批非行政编制内的执法人员，如政府雇员、各类协管员、辅警等，这些主体的法律地位不断地引发理论界的争议和思考。当时，我国行政法学理研究较为欠缺。

[9]我国现有法律规范中，也部分体现了国家与公务员间法律关系的这些特征。[35] 类似的规定如《城乡规划法》第24条：城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。这是因为中国行政法的发展往往是制度先行而后带动立法，在上个世纪80年代，大量的行政机关在没有法律规范规定的情况下，授权了其他组织或内部机构以行政权。这一现象的出现令我们不禁反思，在行政委托制度中究竟是实践运作逆流而上尚待纠正，还是理论范围滞后狭窄急需改进？ (一)被委托主体的理论范围 我国行政委托概念的提出与行政主体概念的出现类似，是在吸纳域外理论的同时借用了文字的外壳，衍生出了一种具有中国涵义的法律概念。[23]《关于中华人民共和国行政处罚法(草案)说明》中写到：草案根据需要，有限制地授权处罚和委托处罚的行为作了规定，以克服现实存在的一些部门和地方乱授权、乱委托的现象。进一步而言，国家与公务员间的委托代理关系是基于行政委托行为而产生的。

[23]《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国行政强制法(草案)修改情况的汇报(2009)》，2009年8月24日颁布。[17]朱维究：《中国行政法概要》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。

对个人主体进一步区分可以分为纳入国家行政编制的人员，如公务员。[36]二者的区别在于，独立性的行政协助扩大了行政协助法律制度的适用范围，行政协助的认定不再是以前作为主要标准的从属性，而是决定最终作出之前的公务准备。

3.个人 作为被委托主体的个人可区分为两种类型：纳入国家行政编制的人员和行政辅助人，代表类型如公务员与辅警。在警力资源匮乏的年代，治安联防队的出现对于维护社会治安起到了重要的作用，但是因为人员素质参差不齐且未明确界定其执法权限，一段时间内，治安联防队员违法违纪事件频发。

[14]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。随着行政审批改革的不断推进，至2016年国务院出台行政法规，[32]对行政审批进行全面清理，除原有法律法规设定的行政许可项目，对确需保留的500项行政审批事项以行政许可形式明确规定。同样的情况如行政许可与行政审批的制衡发展。所以，关于辅警是行政委托中的被委托主体还是行政辅助人的争论，实际因翻译或字面意思的等同而混淆了行政委托在不同国家间的内涵，并不具有在大陆地区行政法语境下比较之基础。

就国家与公务员而言，首先所谓国家，是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。与行政机关相较，非政府组织在机构建设、人事管理、程序规范上要求更为宽松。

而基于委托而为之行为，法律后果归之于委托主体。[33]参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版，第190页。

而接受委托的组织在种类上也很多样，包括事业单位、企业单位、社会组织、人民团体等。但随着公私合作与民营化的全球式发展，行政活动委托给私人成为一种普遍性的发展趋势。

[26]参见[德]汉斯J沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第390页。[36][德]汉斯J沃尔夫，奥托巴霍夫，罗尔夫施托贝尔：《行政法》(第3卷)，高家伟译，商务印书馆2007年版，第391页。警务辅助人员的聘用要求由县级以上公安机关与同级财政、人力资源保障部门商议确定。不同的是，民法中的委托代理，在行政法概念上被拆分为委托与代理两种行为。

陈悦，中国政法大学法学院博士研究生。德国法上行政协助理论包括以传统行政工具理论为基础的从属性的行政协助和以修正的工具理论为基础的独立性的行政协助。

他的主要特征在于，官员是被任命或被选出执行特定职能。在上述立法中，卫生防疫机构可以在公共场所卫生管理工作中委托公共场所卫生监督员进行执法工作，国家情报工作机构可以对个人进行一定工作的委托，税款征收活动可以由相应行政机关委托的人员进行。

另一类是行政辅助人，如辅警。反观我国近些年的政府工作，行政委托内涵也已逐渐从体制内的行为扩充为一种体制外的职能模式，这其中可能是被动的，如部分事业单位性质由公到私的变化。